Jakobs defende que devem existir dois tipos de Direito, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo. Segundo o autor, "não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois pólos de um só contexto jurídico-penal".O Direito voltado para o cidadão caracteriza-se pelo fato de que, ao violar a norma, ao cidadão é dada a chance de restabelecer a vigência dessa norma, de modo coativo, mas como cidadão, pela pena. Neste caso, o Estado não vê no indivíduo um inimigo, que precisa ser destruído, mas o autor de um fato normal [29], que, mesmo cometendo um ato ilícito, mantêm seu status de pessoa e seu papel de cidadão dentro do Direito. Além do que, não pode despedir-se da sociedade pelo seu ato.
Porém, existem indivíduos que pelos seus comportamentos: pelos tipos de crimes que cometem (delitos sexuais), ou pela sua ocupação profissional (criminalidade econômica, tráfico de drogas), ou por participar de uma organização criminosa (terrorismo), "se afastou, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa", e portanto devem ser tratados como inimigos, sendo que para este se volta o Direito Penal do Inimigo.
Percebe-se que a tese em análise, defendida por Jakobs, é estruturada sobre o conceito de pessoa e de não-pessoa. Para ele, o inimigo é uma não-pessoa, "pois um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa".
Para Jakobs, indivíduo e pessoa são distintos. O indivíduo pertence à ordem natural, é o ser sensorial, tal como aparece no mundo da experiência. Os indivíduos são animais inteligentes, conduzindo-se pelas suas satisfações e insatisfações conforme suas preferências e interesses, ou seja, sem referência a nenhuma configuração objetiva do mundo externo em que participam outros indivíduos. A pessoa, por outro lado, está envolvida com a sociedade (mundo objetivo), tornando-se sujeito de direitos e obrigações frente aos outros membros do grupo do qual faz parte, propiciando a manutenção da ordem no mesmo.
Portanto, "a persona es algo distinto de un ser humano; este es resultado de procesos naturales, y aquélla un producto social que se define como la unidad ideal de derecho y deberes que son administrados a través de un cuerpo y de una conciencia".
Quando comete um delito ao cidadão é previsto o devido processo legal que resultará numa pena como forma de sanção pelo ato ilícito cometido. Ao inimigo o tratamento é diverso, a ele o Estado atua pela coação, a ele não é aplicada pena e sim medida de segurança.
O inimigo é um perigo que se visa combater, neste sentido o Direito se adianta a o cometimento do crime levando em conta a periculosidade do agente. Pois, "o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente na comissão de delitos".
Assim, "o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar a guerra".
Jakobs utiliza a periculosidade do agente para caracterizar o inimigo, contrapondo-o ao cidadão que, apesar de seu ato, oferece garantia de que se conduzirá como cidadão, atuando com fidelidade ao ordenamento jurídico, de forma que sua personalidade tende para tanto. Já o inimigo não oferece esta garantia, devendo ser combatido pela sua periculosidade, e não punido segundo a sua culpabilidade. No Direito Penal do Inimigo a punibilidade avança para o âmbito interno do agente e da preparação, e a pena se dirige á segurança frete atos futuros, caracterizando o Direito Penal do Inimigo como um direito do autor e não do fato. Assim,
o ponto de partida ao qual se ata a regulação é a conduta não realizada, mas só planejada, isto é, não o dano à vigência da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro. Dito de outro modo, o lugar do dano atual à vigência da norma é ocupado pelo perigo de danos futuros: uma regulação própria do Direito penal do inimigo .
Jakobs utiliza a periculosidade do agente para caracterizar o inimigo, contrapondo-o ao cidadão que, apesar de seu ato, oferece garantia de que se conduzirá como cidadão, atuando com fidelidade ao ordenamento jurídico, de forma que sua personalidade tende para tanto. Já o inimigo não oferece esta garantia, devendo ser combatido pela sua periculosidade, e não punido segundo a sua culpabilidade. No Direito Penal do Inimigo a punibilidade avança para o âmbito interno do agente e da preparação, e a pena se dirige á segurança frete atos futuros, caracterizando o Direito Penal do Inimigo como um direito do autor e não do fato. Assim,
o ponto de partida ao qual se ata a regulação é a conduta não realizada, mas só planejada, isto é, não o dano à vigência da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro. Dito de outro modo, o lugar do dano atual à vigência da norma é ocupado pelo perigo de danos futuros: uma regulação própria do Direito penal do inimigo .
O trânsito do cidadão ao inimigo se dá pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também, pela importância de cada ato ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa, de forma a manifestar concretamente a perigosidade do agente. "O Direito do inimigo – poder-se-ia conjeturar – seria, então, sobretudo o Direito das medidas de segurança aplicáveis a imputáveis perigosos", em contrapartida as medidas de segurança aplicadas a inimputáveis no Direito Penal comum.
O fatídico 11 de setembro de 2001 é usado por Jakobs para ilustrar sua tese, como exemplo típico de um ato terrorista. Dessa forma, o autor afirma que o delinqüente por tendência não pode ser tratado como um cidadão que age erroneamente, pois o mesmo está intrincado numa organização criminosa colocando em perigo a legitimidade do ordenamento jurídico pelo fato de rechaça-lo e não se adaptar a ele. Assim, "quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo penal".
O fatídico 11 de setembro de 2001 é usado por Jakobs para ilustrar sua tese, como exemplo típico de um ato terrorista. Dessa forma, o autor afirma que o delinqüente por tendência não pode ser tratado como um cidadão que age erroneamente, pois o mesmo está intrincado numa organização criminosa colocando em perigo a legitimidade do ordenamento jurídico pelo fato de rechaça-lo e não se adaptar a ele. Assim, "quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo penal".
Com estas afirmações, Jakobs sustenta que a separação entre Direito Penal do cidadão e Direto Penal do inimigo visa proteger a legitimidade do Estado de Direito, certamente voltado para o cidadão.
Jakobs defende o Direito Penal do Inimigo afirmado que, o Estado tem o direito de procurar a segurança frente aos inimigos, sustentando que a custódia da segurança é uma instituição jurídica. E argumenta que os cidadãos têm o direito de exigir do Estado as medidas adequadas a fim de fornecer esta segurança. Portanto, o Estado não deve tratar o inimigo como pessoa, pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas .
Jakobs defende o Direito Penal do Inimigo afirmado que, o Estado tem o direito de procurar a segurança frente aos inimigos, sustentando que a custódia da segurança é uma instituição jurídica. E argumenta que os cidadãos têm o direito de exigir do Estado as medidas adequadas a fim de fornecer esta segurança. Portanto, o Estado não deve tratar o inimigo como pessoa, pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas .
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